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Participation : à la recherche du Graal ? Contribution d’un juriste à la controverse du Conseil de développement [R. Rambaud]

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Le Conseil de développement de la Métropole Grenoble-Alpes a organisé, le jeudi 21 janvier 2021, sa 5ème controverse consacrée à la « Participation…en quête de l’insaisissable graal. La parole des citoyens pour une action publique plus audacieuse ? ».

D’après le Conseil de développement, la participation citoyenne est devenue l’incontournable mantra des campagnes électorales de tous bords. Le Conseil de développement souhaite partager avec vous son questionnement sur les rêves et les réalités de cette aspiration, sur ses modalités et ses obstacles, sur les « ingrédients » nécessaires et à bannir pour une mise en œuvre satisfaisante tant pour ceux qui en ont l’initiative que pour ceux qui y sont associés.

L’auteur de ses lignes a été invité lors de cette controverse, à laquelle j’ai essayé d’apporter mon regard de juriste, en faveur d’un plus grand encadrement juridique, d’un meilleur respect du droit et d’un approfondissement vers la démocratie directe, la participation n’étant pas un processus décisoire. Or les citoyens ne peuvent se sentir engagés que s’ils ont la sensation qu’ils disposent du choisir les sujets dont ils veulent parler et d’un pouvoir de décision.

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On m’a demandé d’intervenir, je cite, sur « le paysage participatif. Etat des lieux, éclairage sur les dispositifs et leurs usages communaux et intercommunaux ». Je vais bien sûr traiter cette problématique, mais sous un angle particulier puisque je suis professeur de droit, et que c’est à ce titre que je peux apporter quelque chose, enrichi de mes expériences personnelles. C’est donc en tant que juriste que je répondrai à la question soulevée.

La question de la reconnaissance juridique de la « participation » en matière de politiques publiques est d’ailleurs d’une profonde actualité. On prendra sur ce point quelques exemples pour l’illustrer, sur le plan institutionnel et juridique.

Ainsi la participation citoyenne a-t-elle désormais un ministre dédié, puisque Marc Fesneau est Ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des Relations avec le Parlement et de la Participation citoyenne.

Le projet de révision de la Constitution pour un renouveau de la vie démocratique de 2019 prévoyait la création d’un nouveau titre XI intitulé « De la participation citoyenne » qui contenait un référendum d’initiative partagée rénové, ainsi que la transformation du CESE en « Conseil de la participation citoyenne ». 

Le CESE, par une loi organique du 15 janvier 2021, se rapproche de plus en plus d’une Chambre de la participation citoyenne afin de se donner une nouvelle légitimité, en pouvant mettre en place le tirage au sort et en faisant baisser le seuil de signatures pour une pétition (150.000 au lieu de 500.000).

La France par un décret du 7 janvier 2021 a ratifié et publié le protocole additionnel à la Charte européenne de l’autonomie locale sur le droit de participer aux affaires des collectivités locales, qui prévoit que « Les Etats Parties assurent à toute personne relevant de leur juridiction le droit de participer aux affaires des collectivités locales ».

Cette problématique du droit me semble d’autant plus pertinente pour ce qui nous concerne que lors des réunions préparatoires, il est apparu que la volonté de Mme Marie-Christine Simiand, la co-présidente du Conseil de développement, était de trouver la « recette idéale » de la participation, c’est-à-dire les bons ingrédients et les mauvais ingrédients de celle-ci. Or cette préoccupation rejoint à double titre celles d’un juriste.

Tout d’abord, parce que poser la question de savoir ce qu’il faut garder ou non dans la participation peut être une question de juriste : les bonnes pratiques ont-elles vocation à devenir à un moment donné de véritables règles ? Ensuite, parce que le droit lui-même peut être un de ces ingrédients de la recette idéale : dans la participation, faut-il du droit ?

En même temps, poser la question de cette manière n’est pas du tout neutre, car la participation citoyenne est considérée comme un domaine dans lequel doit être préservée une forme d’auto-organisation, et d’ailleurs il s’agit d’un domaine très marqué par la libre administration des collectivités locales. Faut-il rester dans cette auto-organisation ou faut-il passer le cap ?

Dans cette présentation, nous prendrons une position claire : celle selon laquelle, parmi les ingrédients que le Conseil de développement recherche, l’un de ceux-ci est le droit. Car seul le droit permettra à la participation citoyenne d’échapper au piège principal qui lui est tendu, qui est son meilleur allié en même temps que son pire ennemi : la politique.

Pour analyser la question du « paysage participatif » et de ses usages au niveau communal et intercommunal sous cet angle, on abordera d’abord les dispositifs prévus par la loi (I) et les dispositifs spontanés (II), à la recherche du graal de la participation, qui est probablement la légitimité, qui devrait passer par le droit pour atteindre le rang de décision. 

I. Les dispositifs prévus par la loi : un droit trop mou ?

Dans ce paysage, on trouve d’abord les dispositifs en matière de droit de l’urbanisme et de droit de l’environnement, qui sont les plus contraignants et les plus précis, mais limités à des champs déterminés.

Concernant les collectivités territoriales, de nombreux dispositifs sont prévus par la loi, qui naviguent entre contraintes juridiques et libre administration des collectivités territoriales (ce qui implique une très grande diversité sur le territoire), mais sont toujours de nature consultative et non de nature décisoire. On peut prendre ici les plus généraux, en dehors des procédures spécifiques du droit de l’environnement et du droit de l’urbanisme.

  • Le droit de pétition. L’article 72-1 de la Constitution, issu de la réforme constitutionnelle de 2003, prévoit que « La loi fixe les conditions dans lesquelles les électeurs de chaque collectivité territoriale peuvent, par l’exercice du droit de pétition, demander l’inscription à l’ordre du jour de l’assemblée délibérante de cette collectivité d’une question relevant de sa compétence ». Cependant, cet outil est très limité. Ce texte ne garantit que la faculté de demander et non d’obtenir l’inscription à l’ordre du jour ce qui en restreint la portée. Il n’ouvre le droit de pétition qu’aux électeurs, ce qui exclut les mineurs et les étrangers non communautaires. Les seuils pour exercer ce droit, 1/5 des électeurs des communes et 1/10 des électeurs des départements et des régions, est beaucoup trop élevé.
  • Le comité consultatif. Le comité consultatif peut être considéré comme un outil de base de la démocratie participative locale. Cette instance est peu encadrée par la loi et est donc très modulable. Bien que l’expression ne soit pas dans les textes, les comités consultatifs sont souvent appelés « commissions extra-municipales ». Ils sont créés librement par les conseils municipaux ou les organes délibérants. Ils constituent des assemblées plus ou moins grandes, présidées par un membre de l’organe délibérant. Leur composition est fixée par le conseil municipal ou l’organe délibérant sur proposition du maire ou du président et ils peuvent comprendre des personnes n’appartenant pas au conseil municipal ou à l’organe délibérant. Ils formulent des avis et propositions destinés au maire ou au président de l’EPCI sur tout sujet déterminé par le conseil ou l’organe délibérant, dès lors qu’il est en lien avec un problème d’intérêt communal ou intercommunal, selon l’échelle à laquelle il se situe.
  • Le conseil de quartier. Propre aux grandes communes (+20.000 habitants pour avoir un adjoint de quartier), obligatoire dans certaines d’entre elles (+80000 habitants), l’instance formule des avis et propositions au maire sur toute question en lien avec le quartier ou la ville. Son originalité réside dans le fait qu’il s’inscrit dans un dispositif supposant un échelon territorial spécifique, les quartiers. Le conseil municipal dispose d’une grande marge de manœuvre quant à sa dénomination, sa composition et son fonctionnement. Au-delà de la modalité classique de la désignation par le conseil municipal ou le maire avec à sa tête, comme c’est souvent le, un adjoint de quartier, il est tout à fait possible de prévoir une élection par les habitants eux-mêmes, ou bien un procédé de tirage au sort, ou bien un mélange de plusieurs procédés à la fois. La loi est également muette sur la présence des élus.
  • Le conseil citoyen de la loi Lamy : Le conseil citoyen est une instance créée par la loi dite « Lamy » du 21 février 2014. Il s’agit de co-construire la politique de la ville avec les habitants, notamment ceux qui sont habituellement éloignés des instances de participation et de décision. Ainsi, le conseil citoyen est spécialement dédié à participer à l’élaboration, à la mise en œuvre et à l’évaluation des contrats de ville. Il se démarque des autres instances participatives par son indépendance à l’égard des pouvoirs publics et par son mode de composition, puisque le conseil citoyen est la seule instance participative locale créée par la loi dont il est prévu qu’une partie des membres sont tirés au sort. Il est ainsi composé de citoyens tirés au sort et de représentants d’associations. Outre sa mission légale, de nombreuses réalisations concrètes (gestion de fonds de participation des habitants, mise en œuvre d’une « maison de la culture citoyenne », opérations de nettoyage, accompagnement vers l’emploi et la formation, création de jardins partagés, etc.) sont relayées chaque année par le site Conseilscitoyens.fr : Mon conseil citoyen a du talent, édition 2019 : www.conseilscitoyens.fr.
  • La commission consultative des services publics locaux (CCSPL) : a pour fonction d’assurer une meilleure transparence sur la gestion de certains services publics locaux en y associant les usagers. La CCSPL, obligatoire à partir de 10000 habitants, porte sur les services publics que les collectivités territoriales ou les EPCI concernés confient à un tiers par convention de délégation de service public ou qu’ils exploitent en régie dotée de l’autonomie financière (CGCT, art. L. 1413-1, al. 1). Elle est composée des membres de l’assemblée délibérante ou de l’organe délibérant, désignés dans le respect du principe de la représentation proportionnelle et de représentants d’associations locales, nommés par l’assemblée délibérante ou l’organe délibérant. La loi ne prévoit pas les modalités de désignation ni le nombre des membres associatifs. Cela est à la discrétion de l’assemblée ou de l’organe délibérant.
  • On terminera évidemment avec le Conseil de développement, qui est l’instance de démocratie participative propre au niveau intercommunal. Il a pour vocation de porter un regard prospectif et transversal sur les projets du territoire. Il est également une « force de propositions, un laboratoire d’idées, [et tient] un rôle d’éclaireur et d’alerte ». Sa création est obligatoire dans de nombreux EPCI à fiscalité propre bien que ce nombre ait été récemment réduit. Il se démarque par sa relative autonomie par rapport à l’EPCI, notamment en ce qu’il s’organise librement et qu’il dispose d’un pouvoir d’autosaisine protégé par la loi. Cependant on voit ici l’importance du droit : l’existence et les compétences des conseils de développement ont failli être remises en cause à l’occasion de l’examen (amendement sénatorial) de ce qui deviendra la loi no 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique. Finalement, la loi promulguée les maintient mais fait passer le seuil de création obligatoire de 20 000 à 50 000 habitants. En dessous de ce seuil obligatoire, l’existence d’un conseil de développement est une simple possibilité.  Pour le reste il y a une grande flexibilité du conseil de développement de la part de l’EPCI qui le détermine : la composition du conseil de développement est déterminée par délibération de l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale. Le C2D est composé de représentants des milieux économiques, sociaux, culturels, éducatifs, scientifiques, environnementaux et associatifs du périmètre de l’EPCI. Toutes les modalités de sélection sont possibles : appel à candidature, nomination, tirage au sort.  Le nombre de membres du conseil de développement n’est pas fixé par la loi : l’organe délibérant en décide.

II. Les dispositifs spontanés non prévus par la loi : le risque de l’instrumentalisation politique

Mais la démocratie participative se caractérise aussi, et peut-être surtout, par l’existence de nombreuses démarches spontanées qui se réalisent en dehors du cadre du droit.

  • Un dispositif très à la mode sont les budgets participatifs. Un budget participatif consiste pour une personne publique à permettre aux habitants de décider de l’affectation d’une partie de son budget, voire de proposer eux-mêmes leurs propres projets. Plusieurs enquêtes spécialisées sont menées régulièrement sur les budgets participatifs. On peut notamment se reporter aux sites internet d’Antoine Bézard (www.lesbudgetsparticipatifs.fr) et de Gilles Pradeau (http://budgetparticipatif.info). Il en existe aujourd’hui de très nombreux (170).
  • Un autre type de dispositif à la mode est ce qu’on peut appeler les outils de type sondages délibératifs, c’est-à-dire qu’une assemblée de citoyens est composée (par. ex. par tirage au sort), formée, pour répondre à des problématiques déterminées. C’est évidemment le modèle, au niveau national, de la convention citoyenne pour le climat, dont il se dit qu’il pourrait être reproduit au niveau de la Métropole Grenoble-Alpes. On notera hélas que hormis pour la révision de la Constitution, les 150 « citoyens » ont exclu le référendum pour des mesures concrètes, ce qui en dit long hélas.
  • D’autres dispositifs peuvent être envisagés, à la discrétion de la collectivité territoriale. C’est par exemple le cas à Grenoble de la Convention citoyenne Covid-19 ou comité de liaison citoyen COVID-19, qui a pour mission de donner un avis sur certaines mesures prises par la ville sur la gestion de la crise sanitaire, d’informer les élu.es et les services sur les préoccupations actuelles des habitant.es et d’identifier les risques à venir. Il est composé des 210 habitants des six secteurs de la ville, tirés au sort sur listes téléphoniques, sans condition de nationalité, paritaire et avec un tiers de participants de moins de 25 ans, et d’un panel paritaire de représentant.es volontaires d’acteurs locaux (association, syndicats, collectifs, etc.). Ses travaux sont aujourd’hui publiés sur le site internet de la ville.

Ces dispositifs font l’objet des mêmes problématiques d’efficacité, de représentativité et de légitime que ceux prévus par le droit, de façon plus importante encore, ce qui apparaît logique. Nous n’entrerons pas ici dans les détails de ces débats, restitués par les saynètes que nous allons voir tout à l’heure.

On ne s’arrêtera ici que sur l’importance d’ajouter du droit comme ingrédient à ces outils de démocratie participative, car seul le droit, ce sera notre thèse, permet à la démocratie participative d’échapper à son principal ennemi : la politique. A ce titre nous ferons deux remarques :

  • Tout d’abord, on commence à voir apparaître un encadrement juridique qui vient garantir la transparence, l’information, mais qui cantonne la participation à du non décisoire, impliquant une interdiction du décisoire, d’après la jurisprudence du Conseil d’Etat. Ainsi le droit des consultations ouvertes facultatives figure dans l’article L. 131-1 CRPA, complété par un arrêt du Conseil d’État, Association citoyenne Pour Occitanie et Pays Catalan et autres, du 19 juillet 2017 (nos 403928 et 403948). L’article L. 131-1 du CRPA dispose : « Lorsque l’administration décide, en dehors des cas régis par des dispositions législatives ou réglementaires, d’associer le public à la conception d’une réforme ou à l’élaboration d’un projet ou d’un acte, elle rend publiques les modalités de cette procédure, met à disposition des personnes concernées les informations utiles, leur assure un délai raisonnable pour y participer et veille à ce que les résultats ou les suites envisagées soient, au moment approprié, rendus publics. ». L’arrêt du Conseil d’Etat est venu compléter cet article : les principes de transparence, de sincérité, d’égalité, d’impartialité, de délai raisonnable ainsi que de régularité doivent également être respectés. Cependant, l’arrêt du Conseil d’Etat fixe aussi une limite : la collectivité ne doit faire preuve d’incompétence négative, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas abandonner sa propre compétence : autrement dit, elle ne peut pas déléguer son pouvoir même aux habitants, elle est la seule qui peut juridiquement décider, car elle est la seule qui juridiquement est habilitée et légitime en application de l’article 72 de la Constitution : « Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus ».
  • Ensuite, pourquoi cette restriction, cette condition de légitimité ? Car là où il n’y a pas de droit, c’est la politique qui domine, et les instrumentalisations en la matière peuvent être nombreuses. Tant qu’il n’y aura pas de droit, il ne pourra y avoir de légitimité car il n’y aura jamais d’impartialité.  On peut prendre ici deux exemples.
  • Le premier est l’exemple de l’ « interpellation citoyenne » à Grenoble. Ce dispositif, adopté en dehors du droit comme l’avait assumé la municipalité de Grenoble a certes été annulé par le juge pour non-respect des seuils, vote des étrangers et des mineurs, et seuil de 20000 habitants non existant dans les textes. Mais, surtout, deux problèmes l’ont caractérisé : le seuil de 20000 votes positifs était inatteignable au regard de l’abstention classique et du manque du précédent (raison pour laquelle la première consultation, qui avait donné tort à la mairie sur les tarifs de stationnement, n’a finalement pas été suivie d’effets) et surtout, lors de l’affaire des bibliothèques, la mairie n’avait pas respecté sa propre procédure en refusant d’enclencher le référendum malgré la non-prise en compte de la pétition au motif que ses interlocuteurs n’étaient plus les mêmes, méconnaissant ainsi l’aspect de démocratie directe de son outil… Cela a porté un coup à la volonté réelle d’association des habitants.
  • Le deuxième est l’exemple de la participation citoyenne en matière de prévention de la délinquance et de sécurité publique. Proposée par l’auteur de ces lignes cet été 2020 (proposition reprise par AG²AURA) puis par le préfet au maire, ce dispositif prévu par une circulaire et visant à inclure les habitants dans les dispositifs de prévention de délinquance et de sécurité publique en association avec la police municipale et la police nationale a été refusé par la mairie, sur le prétexte qu’il ne serait pas assez inclusif par nature, déniant donc à une partie de la population le droit de participer aux affaires et refusant de faire des efforts pour le rendre plus inclusif. Motif qui cachait mal le fait que la municipalité n’était pas à l’aise sur ce sujet.

Tant que la démocratie participative sera aux mains des gouvernants, le risque de son instrumentalisation est si fort que sa légitimité ne sera jamais garantie. Là se trouve peut-être le point d’avenir le plus central et le plus problématique de la participation citoyenne : si elle se développe vraiment, elle peut aussi devenir un contre-pouvoir, mais devient alors indésirable. Seul le droit peut alors la protéger du dévoiement.

Ces quelques principes juridiques devraient être considérés comme de bons ingrédients d’une participation sincère.

Romain Rambaud